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2020年1月，新型冠狀病毒感染引發(fā)的肺炎疫情席卷大地。此期間正值春節(jié)假期，鑒于新型冠狀病毒的高傳染性，國務(wù)院和部分地方政府發(fā)文要求延長春節(jié)假期，延緩企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)，防止因人口流動(dòng)和人口聚集引發(fā)疾病傳染。部分地區(qū)的政府部門（如上海市住建委）直接發(fā)文規(guī)定建設(shè)項(xiàng)目不得在2020年2月9日24時(shí)前復(fù)工或新開工，也有很多地方政府主管部門規(guī)定復(fù)工時(shí)間另行通知。由于感染新型冠狀病毒的疑似病例和確診病例仍處于增加狀態(tài)，故2月9日前復(fù)工難度很大。此次疫情導(dǎo)致工期延長和費(fèi)用增加已成定局，故筆者從工程承包商的視角探討此次疫情引起的工程項(xiàng)目工期變化和費(fèi)用索賠。

疫情造成工程項(xiàng)目不能復(fù)工的原因基本可以歸結(jié)為兩個(gè)方面，一是地方政府根據(jù)疫情情況發(fā)布的禁止復(fù)工命令；二是雖然地方政府沒有直接規(guī)定施工項(xiàng)目禁止復(fù)工，但是由于疫情引起的原材料供應(yīng)短缺或勞動(dòng)力不足，造成項(xiàng)目無法施工。如果存在這兩種情況之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定疫情引發(fā)項(xiàng)目難以正常施工，工期將會(huì)發(fā)生順延。

反之，如果地方政府沒有規(guī)定禁止復(fù)工生產(chǎn)，且疫情沒有影響生產(chǎn)要素發(fā)揮作用的，則疫情不能導(dǎo)致工期順延，承包商無權(quán)以疫情向發(fā)包人主張工期延長。

另外，由于疫情期間與春節(jié)期間的放假停工時(shí)間恰好重疊，承包商還需要說明其應(yīng)復(fù)工時(shí)間，實(shí)際復(fù)工時(shí)間與應(yīng)復(fù)工時(shí)間的時(shí)間差，為停工時(shí)間。

不可抗力是一種免責(zé)事由，《民法總則》第180條和《合同法》第117條將“不可抗力”定義為“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。施工合同一般將瘟疫約定不可抗力的事由之一。

《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第21.1.1條規(guī)定：“不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭和專用合同條款約定的其他情形”；《建設(shè)工程施工合同示范文本》第17.1條規(guī)定“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形”。

此外，此次疫情與2003年“非典”類似，可以參考2003年“非典”時(shí)我國對(duì)于“非典”的認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法[2003]72號(hào)，已失效）規(guī)定：“因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。合同法第一百一十七條和第一百一十八條即為針對(duì)不可抗力的規(guī)定。通過案例檢索，多個(gè)案例顯示“非典”屬于不可抗力，如最高院在《新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南六建建筑集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書》（（2011）民申字第199號(hào)）中認(rèn)為：“本院認(rèn)為：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影響外，雙方均有責(zé)任”； 最高院在《白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛再審民事判決書》（（2016）最高法民再220號(hào)）中認(rèn)為：“5、關(guān)于白俊英要求土左旗政府退還“非典”期間承包費(fèi)5萬元的訴訟請(qǐng)求，“非典”屬于不可抗力，基于公平原則白俊英所承包的賓館因“非典”停業(yè)，對(duì)于“非典”造成的損失雙方各承擔(dān)50%，因此，土左旗政府應(yīng)返還白俊英承包費(fèi)2.5萬元。”根據(jù)該通知和相關(guān)案例可以看出，最高院將“非典”認(rèn)定為不可抗力。

因此，因疫情導(dǎo)致的項(xiàng)目無法施工，應(yīng)屬于不可抗力。

不可抗力首先是一種免責(zé)事由，承包商可以根據(jù)不可抗力條款免除一定的合同責(zé)任，主要是工期責(zé)任，即工期順延。針對(duì)不可抗力給當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失和費(fèi)用增加，原則上應(yīng)當(dāng)按照各自損失各自承擔(dān)的原則處理。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）17.3.2規(guī)定：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：

1.   永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；

2.   承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；

3.   發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失；

4.   因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；

5.   因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；

6.   承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。”

因此，在新冠病毒疫情下，承包商可以向發(fā)包人主張上述第4、6點(diǎn)費(fèi)用。至于第5點(diǎn)趕工費(fèi)用，應(yīng)視發(fā)包人是否有趕工需求而定。‘
’

(一) 提前做好策劃，算好勞務(wù)成本

當(dāng)前正值春節(jié)放假期間，承包商應(yīng)格外重視工期延長和費(fèi)用索賠的策劃工作，既要充分考慮新冠病毒疫情給項(xiàng)目施工造成的技術(shù)性影響，也要充分考慮在當(dāng)前政策法治環(huán)境下對(duì)勞務(wù)單位的損失補(bǔ)償問題。

1.   關(guān)于停工期間的工資問題

根據(jù)人社部1月24日《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知》之規(guī)定，企業(yè)停工停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若職工提供了正常勞動(dòng)，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。職工沒有提供正常勞動(dòng)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)放生活費(fèi)，生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。

因此，工程停工期間務(wù)工人員仍有權(quán)利獲得工資。

2.   關(guān)于承包人對(duì)農(nóng)民工工資支付責(zé)任問題

根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》，建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嵭修r(nóng)民工實(shí)名制、農(nóng)民工工資總包單位代發(fā)制，而且開設(shè)勞務(wù)工人工資專戶，勞務(wù)費(fèi)用由發(fā)包人支付到工資專戶后只能專項(xiàng)用于工資支付，承包商不能也無法挪用。

因此，停工期間勞務(wù)工人的工資仍需要總包單位代為支付。

(二) 固定計(jì)劃復(fù)工時(shí)間、測(cè)算工期延長時(shí)間

工期延長計(jì)算，應(yīng)按照實(shí)際工期與計(jì)劃工期對(duì)比進(jìn)行測(cè)算。沒有計(jì)劃工期無法計(jì)算延長工期。因此，承包商首先要固定春節(jié)后的計(jì)劃開工時(shí)間。關(guān)于春節(jié)后的計(jì)劃開工時(shí)間，如果有春節(jié)停復(fù)工的計(jì)劃安排并且報(bào)送發(fā)包人或施工監(jiān)理審批的，以專項(xiàng)計(jì)劃為準(zhǔn)；沒有專項(xiàng)計(jì)劃的，施工組織安排或進(jìn)度計(jì)劃中有相應(yīng)規(guī)定的以施組安排、進(jìn)度計(jì)劃為準(zhǔn)；都沒有規(guī)定的以行業(yè)慣例為準(zhǔn)。

(三) 找到工期延長理由，固定不可抗力

1.   從政府文件中找工期延長理由

1月27日，上海市人民政府發(fā)布《關(guān)于延遲上海市企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》，要求本市（上海）區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)不早于2月9日24時(shí)前復(fù)工；1月28日，廣東省人民政府發(fā)布《廣東省人民政府關(guān)于企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)時(shí)間的通知》，要求廣東各類企業(yè)復(fù)工時(shí)間不早于2月9日24時(shí)；1月27日，上海住建委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求本市（上海市）各類建筑工地不早于2月9日24時(shí)復(fù)工或新開工，相關(guān)務(wù)工人員在復(fù)工前不提前返回工地。除上述文件外，多地住建部門如山東臨沂沂南縣、山西孝義市、四川瀘州市江陽區(qū)、長沙市望城區(qū)、福建福州市、江蘇南通市等發(fā)文要求轄區(qū)內(nèi)建設(shè)、施工、監(jiān)理企業(yè)不得擅自開、復(fù)工，復(fù)工時(shí)間另行通知；廣東省也發(fā)文支持工地延遲開工。

2.   準(zhǔn)確解讀政府文件規(guī)定

雖然很多政府文件都將復(fù)工時(shí)間指向2月9日，但是不同文件對(duì)2月9日的要求并不一致。有的文件只是規(guī)定了2月9日之前不得復(fù)工；有的文件規(guī)定2月9日之前不得組織工人返回工地；有的文件規(guī)定2月9日之后復(fù)工的需要向地方政府申請(qǐng)。

由于申請(qǐng)復(fù)工到審批同意需要時(shí)間，審批同意復(fù)工到人工到位需要時(shí)間，人工到位到具體施工需要時(shí)間，因此準(zhǔn)確理解政府文件規(guī)定有利于測(cè)算實(shí)際復(fù)工時(shí)間，進(jìn)而有利于向發(fā)包人申請(qǐng)工期順延和相應(yīng)的費(fèi)用索賠。

3.   從生產(chǎn)要素中找工期延長理由

生產(chǎn)要素主要是人材機(jī)，如果項(xiàng)目所用的務(wù)工人員涉及到疫情重點(diǎn)地區(qū)，則勞務(wù)工人無法返鄉(xiāng)，項(xiàng)目無法繼續(xù)施工。另外項(xiàng)目所用材料設(shè)備，如果是生產(chǎn)廠家被禁止生產(chǎn)，如果有替代品牌或者替代材料設(shè)備可用的，則承包商需要向發(fā)包人申請(qǐng)變更，并申請(qǐng)重新批價(jià)；如果沒有替代品可用或者發(fā)包人不同意替代的，則工程因缺少施工材料設(shè)備不得不停工。

(四) 通知不可抗力事件

根據(jù)《合同法》第一百一十八條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）17.2條“不可抗力的通知”規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。”

根據(jù)上述規(guī)定可以看出，在不可抗力事件發(fā)生后，承包商作為不能履行合同的一方，需要通知發(fā)包人并提供相應(yīng)的證明。

不可抗力事件證明，對(duì)不可抗力成立與否具有重要作用。證明文件包括：1. 地方政府關(guān)于延期復(fù)工、停止開工的文件；2. 地方住建部門或衛(wèi)生部門關(guān)于延期復(fù)工、停止開工的文件；3. 主要原材料因疫情影響不能及時(shí)供應(yīng)的證明資料；4. 勞務(wù)工人因疫情不能返回工地的情況。

(五) 遞交停復(fù)工方案，申請(qǐng)施工監(jiān)理、發(fā)包人審批

方案可以考慮：1. 預(yù)計(jì)復(fù)工時(shí)間；2. 復(fù)工的審批程序；3. 停工期間工地和工程看護(hù)安排；4. 停工期間仍需要支付的人工費(fèi)用。

關(guān)于復(fù)工程序中，有部分復(fù)工申請(qǐng)可能需要發(fā)包人向政府部門申請(qǐng)，方案中應(yīng)一并予以說明。

(六) 疫情結(jié)束后提交不可抗力最終報(bào)告

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）17.2條“不可抗力的通知”第二款規(guī)定：“不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。”根據(jù)該規(guī)定可以看出，在此次疫情發(fā)生過程中，承包商應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人和監(jiān)理提交中間報(bào)告，并在疫情結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告。

除此之外，承包商還應(yīng)仔細(xì)研讀合同，看針對(duì)不可抗力或者疫情合同中是否有特殊規(guī)定，若有規(guī)定，承包商應(yīng)判斷規(guī)定對(duì)自身的影響，并采取相應(yīng)的措施。

(七) 和發(fā)包人協(xié)商復(fù)工時(shí)間，形成書面一致

根據(jù)多地住建主管部門的發(fā)文來看，很多地方項(xiàng)目的復(fù)工時(shí)間無法確定，因此，承包商及發(fā)包人都無法確定工程復(fù)工時(shí)間。在這種情況下，筆者建議承包商除了按照合同約定履行自身的通知義務(wù)和報(bào)告義務(wù)外，還應(yīng)和發(fā)包人協(xié)商復(fù)工時(shí)間，并爭取與發(fā)包人就此次疫情對(duì)工程造成的工期延長和各自的損失達(dá)成一致，并形成書面文件，以防在未來的履約中出現(xiàn)爭議，影響工程施工。

(八) 書面申請(qǐng)工期延長，并上報(bào)相關(guān)費(fèi)用

若承包商無法與發(fā)包人就此次疫情導(dǎo)致的工期延長達(dá)成一致，承包商應(yīng)書面向發(fā)包人申請(qǐng)工期延長，并按照合同約定要求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。

因不可抗力造成停工的損失分?jǐn)偅紫刃枰芯亢贤s定。合同沒有約定的，適用交易慣例。承包商可以將《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）相關(guān)規(guī)定作為行業(yè)交易慣例使用，根據(jù)示范文本，停工期間的人工費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)，其他停工費(fèi)用由雙方協(xié)商處理。據(jù)此，建議承包商將所有費(fèi)用一并報(bào)送發(fā)包人，請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)。具體談判時(shí)酌情處理。

(九) 復(fù)工后發(fā)包人要求趕工，應(yīng)要求趕工費(fèi)

《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第9.10.2規(guī)定：“不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的，趕工費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)”。《建設(shè)工程施工合同》（GF—2017—0201）17.3.2規(guī)定：“不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：......（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)”。因此，在此次疫情結(jié)束后，若發(fā)包人要求承包商趕工，承包商應(yīng)編制趕工方案并上報(bào)趕工費(fèi)用，在發(fā)包人同意趕工方案及趕工費(fèi)用后，承包商才能趕工。

本文來源：國浩律師事務(wù)所 
作者：孫玉軍